Pouvoirs du conseiller de la mise en état et les fins de non-recevoir

Disons-le tout de suite, mon raisonnement était erroné concernant l'application des nouveaux pouvoirs du conseiller de la mise en état.

Pour autant, ceux qui disaient le contraire n'avaient pas pour autant raison.

La Cour de cassation adopte une position médiane sur les nouveaux pouvoirs du conseiller de la mise en état dans un avis important du 3 juin 2021 (Cass. 2e civ., 3 juin 2021, n° 21-70.006) :

« Examen de la demande d’avis

2. Le conseiller de la mise en état, magistrat de la cour d’appel, chargé de l’instruction de l’appel, dispose de pouvoirs spécifiques, notamment définis par référence à ceux du juge de la mise en état du tribunal judiciaire à l’article 907 du code de procédure civile. Ce texte dispose : " à moins qu’il ne soit fait application de l’article 905, l’affaire est instruite sous le contrôle d’un magistrat de la chambre à laquelle elle est distribuée, dans les conditions prévues par les articles 780 à 807 et sous réserve des dispositions qui suivent". Ces dernières dispositions comportent, aux articles 914 et 916, des règles particulières en matière de fins de non-recevoir.

3. Dès lors, la réforme issue du décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2019, qui a conféré au juge de la mise en état la compétence, énoncée à l’article 789, 6° du code de procédure civile, pour « statuer sur les fins de non-recevoir », s’applique également au conseiller de la mise en état.

4. La réforme issue de ce décret du 11 décembre 2019 s’inscrit, en outre, dans le cadre fixé par le code de l’organisation judiciaire, notamment dans son livre III relatif aux juridictions du second degré. L’article L.311-1 de ce code donne ainsi compétence à la cour d’appel, sous réserve des compétences attribuées à d’autres juridictions, pour connaître des décisions judiciaires, civiles et pénales, rendues en premier ressort, et précise qu’elle statue souverainement sur le fond des affaires. Selon les articles L.312-1 et L.312-2 du même code, la cour d’appel statue en formation collégiale, sa formation de jugement se composant d’un président et de plusieurs conseillers. Le code de procédure civile complète cet ordonnancement juridique par son article 542, selon lequel l’appel, tend, par la critique du jugement rendu par une juridiction du premier degré, à sa réformation ou à son annulation par la cour d’appel.

5. L’appel engageant, au terme d’une jurisprudence constante, une nouvelle instance (Ass. Plén., 3 avril 1962, pourvoi n° 61-10142, Bull. 1962, Ass. Plén., n° 1), il résulte de la seconde phrase du II de l’article 55 du décret du 11 décembre 2019 que le nouveau renvoi opéré à l’article 789, 6°, par l’article 907, est applicable aux appels formés à compter du 1er janvier 2020.

6. Pour autant, il résulte de ce qui est dit aux paragraphes 3 et 5 que les nouvelles attributions conférées par le décret du 11 décembre 2019 au conseiller de la mise en état s’exercent sous réserve que soit ouvert contre ses décisions un déféré devant la cour d’appel, organe juridictionnel appelé à trancher en dernier ressort les affaires dont elle est saisie. A cette fin, le décret n° 2020-1452 du 27 novembre 2020 a complété l’article 916 du code de procédure civile pour étendre le déféré aux ordonnance du conseiller de la mise en état statuant sur toutes fins de non-recevoir. Dans la rédaction antérieure de ce texte, le déféré n’était ouvert qu’à l’encontre des ordonnances par lesquelles ce conseiller tranchait les fins de non-recevoir tirées de l’irrecevabilité de l’appel et celles tirées de l’irrecevabilité des conclusions et des actes de procédure en application des articles 909, 910 et 930-1 de ce code, dont la connaissance lui était déjà confiée par l’article 914, dans des conditions spécifiquement fixées par ce texte.

7. Ce décret du 27 novembre 2020 étant, au terme de son article 12, alinéa 2, entré en vigueur le 1er janvier 2021, pour s’appliquer aux instances d’appel en cours, le conseiller de la mise en état ne peut donc statuer sur les autres fins de non-recevoir qui lui sont soumises ou qu’il relève d’office qu’à compter de cette date.

8. Sous cette réserve, la détermination par l’article 907 du code de procédure civile des pouvoirs du conseiller de la mise en état par renvoi à ceux du juge de la mise en état ne saurait avoir pour conséquence de méconnaître les effets de l’appel et les règles de compétence définies par la loi. Seule la cour d’appel dispose, à l’exclusion du conseiller de la mise en état, du pouvoir d’infirmer ou d’annuler la décision frappée d’appel, revêtue, dès son prononcé, de l’autorité de la chose jugée.

9. Il en résulte que le conseiller de la mise en état ne peut connaître ni des fins de non-recevoir qui ont été tranchées par le juge de la mise en état, ou par le tribunal, ni de celles qui, bien que n’ayant pas été tranchées en première instance, auraient pour conséquence, si elles étaient accueillies, de remettre en cause ce qui a été jugé au fond par le premier juge.

EN CONSÉQUENCE, la Cour est d’avis que  :

Le conseiller de la mise en état ne peut connaître ni des fins de non-recevoir qui ont été tranchées par le juge de la mise en état, ou par le tribunal, ni de celles qui, bien que n’ayant pas été tranchées en première instance, auraient pour conséquence, si elles étaient accueillies, de remettre en cause ce qui a été jugé au fond par le premier juge. »

Donc, l'appel introduit une instance, ce qui n'était pas ma position, considérant qu'elle introduisait bien une instance, à savoir l'instance d'appel, mais sans introduire l'instance qui quant à elle est introduite par assignation ou par une requête.

Mais bon, j'avais tort. Je vais désormais tenir un discours différente, pour être en phase avec cette position de la Cour de cassation.

Cela étant, comme je l'avais précisé, le déféré n'était ouvert que depuis le 1er janvier 2021. Et il me choquait assez qu'un CME puisse se prononcer sans que soit ouvert un déféré... même si cela n'a semble-t-il dérangé personne, les déférés ayant été largement accueillis en 2020 sans quiconque ne s'en émeuve.

En définitive, même avec un raisonnement erroné, force est de constater que ma position en 2020 était la bonne à savoir que je n'ai pas saisi le CME (sauf une seule fois, sur une demande nouvelle), de sorte que je n'ai pas pourri mes dossiers.

Dans les affaires dans lesquelles des incidents, et des déférés, ont été instruits, en 2020, il pourra donc le cas échéant y avoir une cassation de l'arrêt au fond par voie de conséquence. Je pense qu'il y aura donc de la casse...

A noter également que les pouvoirs du CME seront limités, et il ne pourra pas être saisie de toutes les fins de non-recevoir. Si la FNR a été tran,chée par le juge de la mise en état, ou par le tribunal, le conseiller de la mise en état ne peut en connaître. De même si cette fin de non-recevoir était de nature à remettre en cause le jugement de première instance, et on pense alors à une prescription.

Il semblerait que l'on se dirige vers une limitation cohérente des pouvoirs du conseiller de la mise en état.

Voilà rapidement ce qui peut être dit de cet avis très très attendu.

Dommage qu'il ne soit pas intervenu plus tôt, car cela aurait évité que 2020 soit devenu l'année où les parties ont pourri leur dossier avec des incidents faits "par sécurité... car pour sécuriser son procès, la partie l'a sabordé !

Une problématique va se poser pour les dossiers en cours dans lesquels le CME ou la cour d'appel sur déféré s'est prononcé.

Il existe par conséquent une décision qui a autorité de la chose jugée.

En conséquence, du fait de cette autorité, il n'est plus possible pour la partie, qui a grillé sa cartouche en tirant sur des leurres, de reprendre son moyen dans ses conclusiosn au fond. Sa fin de non-recevoir se heurte désormais à cette autorité de la chose jugée, qui s'impose au juge même s'il sait que la décision qui a précédemment tranché devra tomber.

La cour d'appel devra donc statuer sur le fond, sans pouvoir se prononcer sur une fin de non-recevoir qu'elle aurait peut-être accueillie.

L'avocat, qui a voulu sécuriser son procès, s'est fait avoir et a malheureusement pour lui allumer la dernière allumette...