Appel en matière prud'homale : l'étonnante circulaire du 27 juillet 2016 sur la territorialité de la postulation

 

Dans un précédent article, nous avions vu la question de la territorialité concernant les appels en matière prud'homale.

Nous étions arrivés à la conclusion que le principe de la territorialité s'appliquait en appel en ce qui concerne les avocats.

Mais le 27 juillet 2016, une circulaire émanant de la Direction des Affaires Civiles et du Sceau (DACS) sur le "nouveau régime de postulation territoriale et nouvelles modalités de représentation devant les cours d'appel statuant en matière prud'homale à compter du 1er août 2016" est venue me donner tort :

ce décret n'a pas pour conséquence de rendre applicables les règles de la postulation

Convaincu par l'explication donnée ?

 

La teneur de la circulaire du 27 juillet 2016 est la suivante :

 

"A - L 'exclusion des procédures d'appel en matière prud'homale

Le décret n° 2016-660 du 20 mai 2016 relatif à la justice prud'homale et au traitement judiciaire du contentieux du travail prévoit en ses articles 29 et 46 que la procédure avec représentation obligatoire est applicable aux appels introduits en matière prud'homale à compter du 1er août 2016.

Néanmoins, ce décret n'a pas pour conséquence de rendre applicables les règles de la postulation.

Tout d'abord, l'appel en matière prud'homale échappe au monopole général d'assistance et de représentation par avocat. Selon l' article L. 1453-4 du code du travail issu du 19° de l' article 258 de la loi du 6 août 2015, « Un défenseur syndical exerce des fonctions d'assistance ou de représentation devant les conseils de prud'hommes et les cours d'appel en matière pmd'homale ». La règle fait ainsi exception au monopole d'assistance et de représentation des avocats prévu à l'article 4 de la loi du 31 décembre 1971.

En l'absence d'application de ce monopole général, l'article 5 de cette même loi, qui y déroge, n'a pas vocation à s'appliquer. L' article 5 consacre en effet un monopole territorial de représentation (postulation) au sein du monopole général d' assistance et de représentation conféré aux avocats. C'est ainsi que l'alinéa 1er de l'article 5 renvoie à l' article 4.

En outre, selon les termes mêmes de l' alinéa 2 de l'article 5 dans sa rédaction antérieure à l' entrée en vigueur de la loi du 6 août 2015, cette dérogation ne visait que les « activités antérieurement dévolues au ministère d'avocat obligatoire des avoués près ( .. .) les cours d'appels », soit la postulation. Or, les avoués n'ont jamais eu de monopole de la représentation en matière d' appel prud'homal. La nouvelle rédaction de l'article 5 issue de la loi du 6 août 2015, qui emploie le terme « postuler » pour désigner le contenu du monopole territorial conféré aux avocats, n'a pu avoir pour objet d' inclure dans ce monopole des activités qui n'y entraient pas antérieurement.

En effet, l'esprit de la réforme issue de la loi du 6 août 2015 et de ses décrets d' application va dans le sens de l'exclusion de la postulation devant les cours d'appel en matière prud'homale.

Elle s'oriente ainsi vers une disparition des monopoles dans un but d'ouverture et de simplification des secteurs économiques et non vers leur extension. C'est dans ces conditions que de nombreux rapports à l'origine de cette réforme (rapport Darrois sur les professions du droit, mars 2009; rapport de l'Inspection générale des Finances, n° 2012-M-057-03 sur les professions réglementées; rapport issu de la mission parlementaire confiée à M. Richard Ferrand, Professions réglementées : pour une nouvelle jeunesse, novembre 2014) ont préconisé d'élargir le champ territorial du monopole de la postulation voire de le supprimer.

Le législateur a choisi l'élargissement ainsi qu'il résulte de l'article 51 de la loi précitée sans qu'il puisse en être déduit, ainsi qu'il vient d'être dit, qu'il souhaitait y inclure de nouvelles procédures qui ne s 'y trouvaient pas antérieurement soumises.

Enfin, la procédure instituée par le décret du 20 mai 2016 ne constitue pas une simple extension du champ de la procédure avec représentation obligatoire mais instaure une procédure spécifique de représentation obligatoire propre à la matière prud'homale. En effet, il adapte les règles de la représentation obligatoire par avocat pour permettre aussi une représentation obligatoire par un défenseur syndical. Ainsi les règles relatives à la communication électronique ne s'appliquent qu'à l'avocat et le défenseur syndical en est dispensé par l' article 930-2 du code de procédure civile issu de l'article 30 du décret du 20 mai 2016 précité.

En conséquence, la représentation devant les cours d' appel statuant en matière prud'homale demeure ouverte à partir du premier août prochain à tout avocat, sans postulation." 

 

Tentative de décryptage

 

• La matière est dérogatoire dès lors que la représentation est assurée par un avocat ou un défenseur syndical ?

 

La matière est donc dérogatoire. Et pour preuve, il est renvoyé à l'article 4 de la Loi du 31 décembre 1971 selon lequel "Nul ne peut, s'il n'est avocat, assister ou représenter les parties, postuler et plaider devant les juridictions et les organismes juridictionnels ou disciplinaires de quelque nature que ce soit, sous réserve des dispositions régissant les avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation". 

Dès lors qu'il est possible d'être représenté par un défenseur syndical, qui par définition n'est pas avocat, c'est que le système est dérogatoire.

Et tac !

Sauf que, à mon avis, c'est un peu tiré par les cheveux.

 

La Loi du 6 août 2015 dite Loi Macron a effectivement modifié les règles de la représentation, en prévoyant en son article 258 la modification de l'article L. 1453-4 qui prévoit désormais que "Un défenseur syndical exerce des fonctions d'assistance ou de représentation devant les conseils de prud'hommes et les cours d'appel en matière prud'homale".

La Loi Macron a dérogé au monopole de représentation conféré aux avocats à l'article 4 de la Loi du 31 décembre 1971.

Mais cette entorse, qui permet d'avoir un autre représentant qu'un avocat, aboutit-elle à écarter toutes les dispositions issues de la Loi du 31 décembre 1971 ?

J'en doute.

Parce que l'article 4 de la Loi du 31 décembre 1971 est écornée, il faudrait réduire à néant l'article 5 relatif à la territorialité de la postulation ?

Même si postulation et territorialité sont liées, elles ne sont pas imbriquées au point que l'une dépendrait de l'autre.

Il peut fort bien exister des dispositions spéciales quant à la représentation en justice, tout en maintenant un principe de territorialité pour l'avocat.

Les "réserves prévues à l'article 4" dont il est fait état à l'article 5 alinéa 1er de la Loi du 31 décembre 1971 (art. 4 al. 1er : "Les avocats exercent leur ministère et peuvent plaider sans limitation territoriale devant toutes les juridictions et organismes juridictionnels ou disciplinaires, sous les réserves prévues à l'article 4"), renvoient à l'alinéa 1er de l'article 4 concernant la "réserve des dispositions régissant les avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation" (art. 5 al. 1er : "Nul ne peut, s'il n'est avocat, assister ou représenter les parties, postuler et plaider devant les juridictions et les organismes juridictionnels ou disciplinaires de quelque nature que ce soit, sous réserve des dispositions régissant les avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation").

L'article 4 édicte un monopole de représentation.

L'article 5 édicte quant à lui le principe de territorialité de la postulation.

Je ne parviens pas à comprendre le lien indivisible qui existerait entre ces deux dispositions.

Je ne vois pas ce qui empêcherait d'appliquer le principe de territorialité dès lors qu'un avocat postule devant une juridiction.

 

Au demeurant, le défenseur syndical lui-même connaît un principe de territorialité, prévu à l'article D. 1453-2-4 (Décret n° 2016-975 du 18 juillet 2016 relatif aux modalités d’établissement de listes, à l’exercice et à la formation des défenseurs syndicaux intervenant en matière prud’homale) selon lequel "l’inscription sur cette liste permet l’exercice de la fonction de défenseur syndical dans le ressort des cours d’appel de la région" avec une exception : "toutefois, lorsqu’il a assisté ou représenté la partie appelante ou intimée en première instance, le défenseur syndical peut continuer à assister ou représenter celle-ci devant une cour d’appel qui a son siège dans une autre région".

Pour quelles raisons une telle différence de traitement ?

Le système serait donc dérogatoire concernant la territorialité... mais seulement pour l'avocat... Mais le défenseur syndical connaît, quant à lui, une territorialité régionale.

 

Je suis d'avis qu'aucun fondement textuel, quel qu'il soit, ne permet d'affirmer que l'article 5 de la Loi du 31 décembre 1971 est exclu en la matière.

Aucun fondement textuel, quel qu'il soit, ne permet d'affirmer que l'article 5 de la Loi du 31 décembre 1971 est exclu en la matière

Une entorse au monopole de représentation des avocats ne saurait aboutir à mettre de côté le principe de territorialité.

Si la territorialité de la postulation doit être revue, c'est une loi qui le dira, et qui modifiera la Loi du 31 décembre 1971.

Si la territorialité de la postulation doit être revue, c'est une loi qui le dira, et qui modifiera la Loi du 31 décembre 1971

 

• Les avoués qui avaient le monopole de la représentation n'ont jamais eu le monopole de la représentation en matière prud'homale ?

 

Et alors, c'est quoi le rapport ?

Alors, là encore, je n'arrive pas à être convaincu.

Si - comme cela a failli être le cas, il y a quelques décennies - la matière prud'homale avait connu cette réforme sous l'ère de feus les avoués, ce sont eux qui auraient été amenés à postuler, et personne d'autres hormis un éventuel défenseur syndical, dont il n'était alors pas question. C'est, à ce qu'on dit, la profession d'avoué qui aurait refusé, au dernier moment, cette extension de la représentation obligatoire à cette matière.

En effet, c'est l'avoué qui avait le monopole de représentation devant les juridictions d'appel. Aux termes de l'article 1er de l'Ordonnance n° 45-2591 du 2 novembre 1945 relative au statut des avoués, "Les avoués sont les officiers ministériels qui représentent les parties devant les cours d'appel auprès desquelles ils sont établis".

Cela signifierait que tout nouveau contentieux, soumis actuellement à une procédure sans représentation, échapperait au monopole de postulation des avocats s'il était décidé qu'il serait désormais soumis à la procédure avec représentation obligatoire.

Il s'agit encore d'une atteinte au monopole de représentation des avocats.

Il importe peu que les avoués aient eu ou non le monopole de postulation dans une matière.

Soit la matière est avec représentation obligatoire auquel cas c'est un avocat qui doit postuler, sauf dispositions spéciales, soit elle ne l'est pas. Et cette disposition spéciale, en ce qu'elle porte atteinte à la Loi, doit être expresse, et ne peut qu'émaner du pouvoir législatif.

Soit la matière est avec représentation obligatoire auquel cas c'est un avocat qui doit postuler, sauf dispositions spéciales, soit elle ne l'est pas

 

• "l'esprit de la réforme issue de la loi du 6 août 2015 et de ses décrets d'application va dans le sens de l'exclusion de la postulation devant les cours d'appel en matière prud'homale" ?

 

Selon cette circulaire, étendre la représentation obligatoire irait dans le sens de l'exclusion de la postulation.

Mais c'est tout le contraire, ou alors je n'ai rien compris... ce que je n'exclus pas, par principe.

Mais, à ce qu'il me semble, qui dit représentation dit postulation.

Rappelons que « postuler », c’est « accomplir au nom d’un plaideur, les actes ordinaires de la procédure » (Vocabulaire juridique, Gérard Cornu).

Cela nous renvoie à l’article 411 du Code de procédure civile qui précise que « le mandat de représentation en justice emporte pouvoir et devoir d’accomplir au nom du mandant les actes de la procédure ».

Donc, le mandat de représentation – c’est-à-dire, au sens strict, la constitution par le client – donne pouvoir et devoir au représentant de postuler en son nom.

La représentation implique la postulation.

La représentation implique la postulation

Donc, une extension de la représentation obligatoire étend évidemment la postulation.

Il n'est pas possible d'exclure une postulation en élargissant la représentation obligatoire.

Soit j'ai zappé sur des notions de procédure, soit c'est pas moi. Enfin, j'm'en fous, c'est pas moi qui rédige les circulaires...

Ce qu'affirme cette circulaire est un non-sens.

Le premier étudiant en droit qui nous sortirait cette ineptie se prendrait un coup de règle sur les doigts (méthodes éprouvées que je me refuse à appliquer).

 

• "Elle s'oriente ainsi vers une disparition des monopoles dans un but d'ouverture et de simplification des secteurs économiques et non vers leur extension" ?

 

Alors là, c'est du lourd.

Un véritable scoop sur lequel, curieusement et de manière inquiétante, personne n'a rebondi, et notamment le CNB.

La Loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques va donc être profondément remanié. C'est ce qui nous est annoncé avec cette circulaire.

Ouhouh, les avocats, faut se bouger !!!

NOUS ALLONS PERDRE NOTRE MONOPOLE DE REPRESENTATION !!!

 

Les gars, c'est la fin des haricots !

Je n'avais pas vu que cela était dans l'air du temps.

J'avais bien vu certains rapports préconiser une extension voire une suppression de la territorialité de la postulation, mais pas la fin de cette postulation.

Il faut donc croire que les parties vont bientôt pouvoir aller seules devant les juridictions, ou être représentées autrement que par des avocats ?

Il est tout de même étonnant que pour annoncer une disparition de la postulation, et du monopole de représentation, on passe précisément par une extension de la représentation obligatoire, et donc de la postulation.

Il est tout de même étonnant que pour annoncer une disparition de la postulation, et du monopole de représentation, on passe précisément par une extension de la représentation obligatoire, et donc de la postulation

Il me semblait plutôt que ce décret étendant l'obligation d'être représenté allait dans le sens d'un renforcement de la mission de l'avocat, qui devenait obligatoire en appel en matière prud'homale, sauf à prendre un défenseur syndical.

Mais bon, j'admets qu'il y a plein d'autres choses qui m'échappent (comme par exemple, pour quelles raisons avoir mis des poils à cet ornithorynque qui a un bec et pond des oeufs).

 

Mais les rédacteurs de la circulaire n'auraient-il pas fait l'amalgame entre "postulation" et "territorialité de la postulation" ? Ce qui n'est évidemment pas la même chose...

Même sans territorialité, la postulation peut continuer à exister.

Lorsque je représente une partie devant le TGI de Rennes, je postule pour elle tout en l'assistant. D'ailleurs, ma convention d'honoraire prévoit des honoraires de postulation outre des honoraires hors postulation pour la rédaction des conclusions, etc.

 

Quant à la simplification, c'est à voir.

Passer d'une procédure sans représentation obligatoire à une procédure avec représentation obligatoire présente de nombreux avantages : rigueur, travail facilité pour le magistrat, sécurité dans les échanges des prétentions et des pièces, respect accru des droits de la défense, etc.

Mais la simplification, j'ai un doute car la procédure d'appel est tout sauf simple.

En soumettant la matière prud'homale à la procédure d'appel avec représentation obligatoire, cette matière a été rendue beaucoup plus complexe sur le plan procédural.

Ou alors, on fait comme pour la territorialité ? On se dit que la matière prud'homale, en ce qu'elle est dérogatoire, ne serait pas soumise aux articles 900 et suivants du CPC ? Une petite circulaire pour exclure "Magendie" de la matière prud'homale ? Pas de délais impératifs, pas de caducité, pas d'irrecevabilité !!!

 

• "En conséquence, la représentation devant les cours d'appel statuant en matière prud'homale demeure ouverte à partir du premier août prochain à tout avocat, sans postulation" ?

 

Bon, là, faut m'expliquer comment qu'on va faire.

La partie doit prendre un avocat, ou un défenseur syndical.

Les deux, aux termes du décret, sont tenus par l'article 411 du CPC.

Donc, l'avocat, ou le défenseur, représente la partie.. mais ne postulerait pas, c'est-à-dire ne régulariserait pas les actes de procédure au nom de leur mandat.

La circulaire a inventé la représentation obligatoire sans postulation...

Nous sommes début août 2016, je n'ai pas encore pris mes vacances. Je crois qu'il est grand temps, car cette notion nouvelle pour moi me met dans le même état que devant l'escalier de Penrose.

 

Alors, on en fait quoi de ce texte ?

 

La question est celle de la portée de cette circulaire.

Alors, d'accord, je n'y connais rien en droit administratif et en droit public d'une manière générale.

Lorsqu'un client va sur ce terrain, je l'envoie direct chez mon excellente consoeur rennaise, Gwenaelle de son prénom, dont je peux donner le nom à qui le souhaite.

Ce que je vois de cette circulaire, c'est qu'elle ne se contente pas de donner une interprétation du décret.

Ou si elle en donne l'impression, force est de constater qu'en définitive elle l'interprète de manière à méconnaître le sens et la portée des dispositions législatives ou réglementaires qu'elle entendait expliciter. Cela aboutit en définitive à émettre, à l'attention des magistrats auxquels elle s'adresse, une règle qui à mon avis est contraire à la norme juridique supérieure qu'est la Loi du 31 décembre 1971.

la circulaire interprète le décret de manière à méconnaître le sens et la portée des dispositions législatives ou réglementaires qu'elle entendait expliciter, et aboutit en définitive à émettre une règle qui semble contraire à la norme juridique supérieure

En ce sens, ne serions-nous pas précisément dans le cadre de cette jurisprudence Duvignères (CE, ass., 18 déc. 2002, req. n° 233618, Mme Duvignères, Lebon 463, concl. Fombeur, AJDA 2003. 487, chron. Donnat et Casas, RFDA 2003. 280, concl., RFDA 2003. 510, note Petit) ?

Considérant que l'interprétation que par voie, notamment, de circulaires ou d'instructions l'autorité administrative donne des lois et règlements qu'elle a pour mission de mettre en oeuvre n'est pas susceptible d'être déférée au juge de l'excès de pouvoir lorsque, étant dénuée de caractère impératif, elle ne saurait, quel qu'en soit le bien-fondé, faire grief ; qu'en revanche, les dispositions impératives à caractère général d'une circulaire ou d'une instruction doivent être regardées comme faisant grief, tout comme le refus de les abroger ; que le recours formé à leur encontre doit être accueilli si ces dispositions fixent, dans le silence des textes, une règle nouvelle entachée d'incompétence ou si, alors même qu'elles ont été compétemment prises, il est soutenu à bon droit qu'elles sont illégales pour d'autres motifs ; qu'il en va de même s'il est soutenu à bon droit que l'interprétation qu'elles prescrivent d'adopter, soit méconnaît le sens et la portée des dispositions législatives ou réglementaires qu'elle entendait expliciter, soit réitère une règle contraire à une norme juridique supérieure ; 

Je ne développerai pas davantage, n'ayant aucune compétence en la matière.

C'est une piste de réflexion que je me permets d'ouvrir, et que ceux qui connaissent le droit public pourront suivre... ou alors me dire que je n'ai rien compris et que je ferais mieux d'en rester à ce que je connais...

Cette circulaire est-elle susceptible d'annulation comme faisant grief ?

 

La question se posera de savoir si le juge doit s'y conformer. J'ai pu lire que « une circulaire n'a ni plus ni moins de valeur qu'une note de service », et n'a aucune valeur normative impérative. En conséquence, le juge peut avoir sa propre lecture de la loi, en l'espèce de la Loi du 31 décembre 1971 ?

 

Quoi qu'il en soit, si je devais conseiller un défenseur syndical, ou un confrère, je lui dirais de ne pas s'arrêter à cette circulaire.

Si un avocat situé en dehors du ressort de la cour d'appel régularise un appel ou est constitué, le défenseur syndical ou l'avocat doit/peut tenter un incident de procédure.

Concernant la stratégie à mettre en place pour soulever utilement ce moyen de procédure, je les invite à me contacter. Moyennant juste rémunération, je leur prodiguerai tous conseils utiles et avisés. Je peux rédiger les conclusions d'incident et même plaider l'incident de procédure.

Je ferme le paragraphe d'autopromotion.

 

Personnellement, je ne suis pas certain que la Cour de cassation ira dans le sens de la circulaire, en l'état actuel des textes, et notamment de la Loi du 31 décembre 1971.

Les magistrats, sauf erreur, ne sont pas tenus par cette circulaire, et peuvent évidemment se contenter d'appliquer la Loi, norme juridique supérieure, sans s'arrêter à cette circulaire.

 

De plus, il existerait une incohérence entre un décret qui détermine une territorialité pour le défenseur syndical, alors que l'avocat ne serait pas tenu à une territorialité.

Je veux bien croire qu'il est dans les esprits, notamment au Ministère de la Justice, de supprimer, à plus ou moins long terme, la territorialité de la postulation.

Mais pas par circulaire, tout de même ! Et pas par petits bouts !

Si une telle réforme doit être faite, elle doit se faire de manière législative.

La Loi du 31 décembre 1971 vient d'être modifiée, mais par une loi, la Loi dite Macron du 6 août 2015.

L'extension de la territorialité de la postulation, si elle doit se faire, relève du domaine législatif, de sorte qu'il y ait un débat, et que les avocats puissent faire valoir leur position.

 

En conclusion ?

 

Dans un premier temps, le système n'étant pas au point, il ne sera pas possible, techniquement, de postuler devant une autre juridiction.

Mais lorsque ce sera possible, que feront les avocats ?

La procédure d'appel issue du décret Magendie étant pour le moins périlleuse, il est vivement conseillé de s'entourer les services d'un avocat qui connaît les règles très particulières. Par exemple, ceux d'un avocat ancien avoué. J'dis ça, j'dis rien...

Personnellement, n'étant pas convaincu par la pertinence de la circulaire, je conseillerai de la prendre avec beaucoup de précaution, et d'appliquer les règles de territorialité qui régissent l'exercice de la profession d'avocat.

Tant que la Cour de cassation n'aura pas confirmé le caractère dérogatoire de la matière quant au principe de territorialité, il me semble préférable de considérer qu'il s'applique.

Je serais donc assez réticent, en l'état, à ce qu'on me demande de postuler devant une autre juridiction d'appel que celle de Rennes.