Comme je le dis souvent, ce n'est pas tout d'avoir un bon moyen de procédure. Encore faut-il le consolidier et le présenter correctement.
La partie qui pensait faire un "sale" coup à son adversaire se trouve pris à son propre piège. Surtout, ce n'est pas "balle au centre", car l'avocat qui avait voulu soulever la caducité a manifestement engagé sa responsabilité pour n'avoir pas présenté son moyen de procédure comme il aurait dû le faire (Cass. 2e civ., 12 janv. 2023, n° 21-19.102) :
« 1. Les jugements rendus en dernier ressort qui, sans mettre fin à l’instance, statuent sur une exception de procédure, une fin de non-recevoir ou tout autre incident, ne peuvent être frappés de pourvoi en cassation indépendamment des jugements sur le fond que dans les cas spécifiés par la loi. Il n’est dérogé à cette règle qu’en cas d’excès de pouvoir.
2. La société Eugenandre et son mandataire judiciaire se sont pourvus en cassation contre un arrêt, rendu sur déféré, qui a infirmé l’ordonnance rendue par le conseiller de la mise en état le 28 octobre 2020 sauf sur les indemnités de procédure, et statuant à nouveau, a dit que la signification du 2 octobre 2019 est irrégulière mais que faute d’être saisi d’une demande en ce sens, il n’y a lieu à prononcer la nullité et a rejeté en conséquence la demande tendant au prononcé de la caducité de la déclaration d’appel.
3. Cet arrêt n’a pas tranché le principal ni mis fin à l’instance.
4. Il résulte de l’article 902 du code de procédure civile que la caducité de la déclaration d’appel, faute de signification régulière par l’appelant, n’est encourue qu’en cas d’annulation préalable de la signification.
5. Ayant constaté l’absence de demande de nullité de la signification irrégulière, la cour d’appel a, sans excéder ses pouvoirs, rejeté la demande de caducité de la déclaration d’appel.
6. En conséquence, en l’absence de disposition spéciale de la loi, le pourvoi n’est pas recevable. »
Vous me direz que le juge a été un peu vache, mais je ne trouve pas.
La partie semble avoir développé une argumentation sur l'irrégularité, sans en tirer les conséquences, en demandait la nullité de l'acte.
Or, cette nullité était le préalable indispensable pour espérer invoquer cette caducité.
Et en l'espèce, le juge souligen que l'acte était bien irrégulier, et qu'il aurait prononcé la nullité si on lui avait demandé. Je rappelle à cet égard que le juge ne peut pas soulever d'office une nullité pour vice de forme (je ne sais si en l'espèce elle était de forme ou de fond, mais peu importe).
Cela étant, les juges d'appel passent parfois à c^té du problème.
Il y a quelques mois, j'ai assisté une consoeur dans le cadre d'un déféré.
L'adversaire concluait à l'iurrégularité de l'acte - et il est vrai qu'il l'était - mais sans demander la nullité.
Et cela n'a pas dérangé nos juges d'appel, qui ont confirmé sur la caducité... sans prononcer la nullité préalable de l'acte de signfiication.
L'affaire est devant la Cour de cassaiton, et nous nous doutons bien qu'il y aura cassation... ce qui aura généré du temps perdu, et des dépenses à la charge du justiciable.
Et oui, un CME et trois juges d'appel pour rendre une ordonnance et un arrêt sur déféré improbable sur le plan procédural... c'est navrant !