Nous savons que - déjudiciarisation oblige ? - la Cour de cassation a renforcé sa jurisprudence sur les clauses de conciliation/médiation préalable obligatoire.
Le coup de semonce le plus important a certainement été cet arrêt de chambre mixte qui avait estimé, prenant alors le contrecoup de la jurisprudence de la chambre de la procédure civile (la deuxième), que cette fin de non-recevoir ne pouvait pas être régularisée.
Un pas de plus est franchi avec cet arrêt du 29 mars 2017 qui, pour n'être pas aussi important que l'arrêt de la chambre mixte de 2015, démontre une volonté manifeste d'accorder de plus en plus de place, et de force, à cette conciliation/médiation préalable obligatoire.
L'arrêt en question a été rendu par la 1re chambre civile de la Cour de cassation, le 29 mars 2017 (Civ. 1re, 29 mars 2017, F-P+B, n° 16-16585) :
Mais attendu qu’aux termes de l’article 25 du décret n° 80-217 du 20 mars 1980 portant code des devoirs professionnels des architectes, tout litige entre architectes concernant l’exercice de la profession doit être soumis au conseil régional de l’ordre aux fins de conciliation, avant la saisine de la juridiction compétente ; qu’après avoir rappelé les dispositions de ce texte, lequel fixe une obligation générale et préalable de conciliation, en la subordonnant à la seule condition que le litige en cause porte sur l’exercice par les architectes de leur profession, et énoncé que l’absence de saisine préalable du conseil régional de l’ordre des architectes constituait une fin de non-recevoir, la cour d’appel a décidé, à bon droit, que la demande formée par la société DPV Architecture, qui n’avait pas satisfait à cette obligation, était irrecevable, peu important qu’aucune stipulation contractuelle instituant une procédure préalable de conciliation n’ait été conclue entre les architectes, ni que ceux-ci ne relèvent pas du même conseil régional de l’ordre des architectes ; que le moyen n’est pas fondé ;
La particularité de cette affaire était que cette clause n'avait pas été prévue dans le contrat liant les parties.
Peu importe pour la Cour d'appel, approuvée en cela par la Cour de cassation. Cette soumission préalable, dont nous savons depuis déjà 2003 qu'elle est une fin de non-recevoir (sauf erreur sur la date), était prévue dans le code des devoirs professionnels.
Donc, il n'est pas impératif que cette clause soit contenue dans le contrat pour la rendre applicable.
Nous avions vu il y a peu un arrêt de la chambre commerciale (2016) qui avait fait application d'une clause qui n'était pas particulièrement claire.
Ici, la 1re chambre va encore plus loin.
Donc, si un conseil peut être donné au praticien, et plus précisément à l'avocat, c'est de ne prendre aucun risque.
L'avocat, avant toute saisine de la juridiction, devra s'assurer si le contrat comporte une clause, ou s'il n'existe pas un code ou tout autre document prévoyant cette conciliation ou médiation préalable.
Et si tel est le cas, il est conseillé de ne prendre aucun risque, et de passer par cette phase préalable, même si la clause est obscure, peu précise.
Au regard d'une jurisprudence qui accorde de plus en plus de place à ces clauses, il convient d'en faire application avant de saisir la juridiction.
Autre conseil : s'assurer, lorsque vous êtes en défense, qu'il n'existe pas une telle clause. Et si tel est le cas, il faut soulever le moyen au bon moment.
Car ce n'est pas tout de disposer d'un ou de plusieurs moyens de procédure. Il faut surtout savoir jouer cette carte au bon moment, ni trop tôt, ni trop tard, et au bon endroit. Nous voyons trop de moyen de procédure qui font long feu pour n'avoir pas été exploité correctement.
Pour rappel, soulignons que cette fin de non-recevoir n'est pas susceptible d'être régularisée. Cela peut avoir des conséquences dramatiques pour la partie si, entre temps, la prescription est intervenue. Car l'irrecevabilité de l'action pour défaut de mise en place de la clause de conciliation ou de médiation ne permettra pas de bénéficier d'un arrêt de la prescription. C'est toute la différence d'ailleurs entre une nullité et une irrecevabilité en ce qui concerne les effets.
Enfin, si en l'état, cela ne concerne que la conciliation et la médiation, il ne faut pas pour autant négliger les clauses d'arbitrage.
Bien entendu, la Cour de cassation semble aujourd'hui retenir la nullité, non l'irrecevabilité.
Mais nous savons que c'est l'irrecevabilité qui a été retenue récemment concernant une clause d'arbitrage international.
Et il y a aurait une certaine logique à retenir l'irrecevabilité.
Donc, en présence d'une clause d'arbitrage, il peut aussi être conseillé d'en faire application avant de saisir le juge étatique, car rien ne garantit que la Cour de cassation n'opèrera pas un revirement de jurisprudence.
Voir ensuite s'il n'est pas possible de saisir l'arbitre, et parallèlement le juge étatique, et de demander à celui-là de surseoir dans l'attente du jugement ? Ainsi, est évité la difficulté tenant à la prescription. Je n'y ai pas réfléchi, mais a priori, pourquoi pas ?